具体来说，差别待遇，或称歧视待遇，是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由而对条件相同的交易相对人提供不同的价格或者其他交易条件，致使有的交易相对人处于不利的竞争地位。由于价格是交易条件的最主要和最典型的方面，因而价格歧视或者歧视性定价是差别待遇的一种主要和典型的表现形式。价格歧视表现为经营者在提供或者接受商品时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。价格歧视的违法构成要件除了行为人具有支配地位之外，还要求具有以下构成要件：存在价格歧视行为、价格歧视损害竞争以及该歧视行为不具有合理性。我国《反垄断法》第17条禁止经营者滥用市场支配地位，无正当理由对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》还对交易条件、条件相同和正当理由作了进一步明确。但这些规则在适用到互联网平台的“大数据杀熟”行为时还需要进一步厘清所涉的相关技术问题。

 

除了《反垄断法》以外，我国现有的其他法律规范也对“大数据杀熟”行为有所涉及。例如，《电子商务法》第18条规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”又如，《在线旅游经营服务管理暂行规定》第巧条规定：“在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。”显然，这些规范要么比较笼统，要么规制手段不足，用来规制“大数据杀熟”行为的实际作用还是非常有限的，这种行为的有效规制最终还是要依据反垄断法。

 

从反垄断法的角度来说，如果某个“大数据杀熟”行为被认定为垄断行为，那么首先要认定该平台经营者在相关市场上具有市场支配地位，同时要认定平台实施了差别待遇的行为，并且这种行为产生了排除、限制竞争的效果且没有正当的理由。在某个平台的市场支配地位这一前提性的主体要件能够成立的条件下，关键的问题就是接下来的竞争分析。这方面的问题非常复杂，需要考虑很多专业的问题。好在前述《指南》的发布实施为分析和处理“大数据杀熟”行为提供了更为明确的规则依据和分析方法。《指南》第17条第1款第1项明确了构成差别待遇可以考虑的因素，其中就包括平台经济领域经营者基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件。同时，关于认定交易相对人是否“条件相同”，《指南》第17条第2款特别规定，平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。这样在实践中，如果平台经济领域经营者具有市场支配地位，对不同的消费者实施不同的交易价格等交易条件，就可能构成差别待遇行为。同样，平台经济领域经营者实施“大数据杀熟”等差别待遇行为如果具有正当理由，包括根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例实行不同交易条件，针对新用户在合理期限内开展的优惠活动，基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易等，也可以依法提出抗辩。这些更具针对性的相对细化的规定有利于我国今后对这类行为进行反垄断执法。当然，在具体的反垄断执法或者民事诉讼中，认定“大数据杀熟”行为构成差别待遇还有很多障碍。

 

一方面，对价格歧视等差别待遇行为的法律构成要件需要准确地把握，而这又是很不容易的。原则上，具有市场支配地位的经营者也可以当产品在不同市场上作不同的用途时对同一产品实行不同的价格。实际上，不同的用途可以作为区别不同交易的一个客观因素，它允许具有市场支配地位的经营者在定价行为中考虑不同产品市场上的不同市场条件。价格歧视与合理的价格差别的界限往往并不是很明确的，价格歧视对市场竞争的损害也并不是绝对的，因此在认定价格歧视时需要把握其违法的构成要件。一般来说，违法的价格歧视行为需要具备以下构成要件：（1）行为人占支配地位；（2）存在价格歧视行为；（3）价格歧视不具有合理性；（4）价格歧视损害竞争。基于这四项要件，一些具有价格歧视的外观的行为（价格差异），如适应竞争、成本差别、交易数量差别、条件变化等，就不应当被认定为价格歧视。

 

另一方面，也是最主要的难点，在于“大数据杀熟”行为的证据获取和认定非常困难。随着技术的发展，“大数据杀熟”变得越发隐蔽，在进行不同价格比较时，涉及的相关变量很多，并且消费者很难知悉平台的定价规则、了解算法机制等，因此消费者证明平台存在“大数据杀熟”行为很困难。这方面就需要反垄断执法机构运用公权力借助技术手段加以解决，在民事诉讼中法院可在规则范围内让平台经营者承担更多的举证责任。显然，很多涉及非常专业的技术问题，反垄断执法机构和法院自身也难以解决，这就需要借助外部专家团队的力量。

 

总之，《指南》的发布为我国认定平台经济领域的“大数据杀熟”等是否构成相关垄断行为提供了更为细化的规则和分析思路，但在实际认定中还会面临非常复杂的问题。这也正是反垄断法本身的特点和难点的一种体现。