互联网平台“二选一”行为的不断出现，引发了反垄断法能否为这类现象提供有效的执法依据的讨论。实际上，这方面我国近几年已经有了相关的司法诉讼案件，如2017年北京市高级人民法院受理的京东诉天猫“二选一”滥用市场支配地位案，2019年11月5日广州知识产权法院受理的广州格兰仕生活电器商业有限公司、佛山市顺德格兰仕生活电器销售有限公司诉浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷一案等。而我国的行政执法方面，以往多数是依据《反不正当竞争法》进行调查和处理的，这在很大程度上可能与反垄断调查所需要的相关市场界定和市场支配地位认定的困难有关。例如，此前饿了么与美团均因存在“二选一”等不正当竞争行为而多次被地方市场监督管理局调查罚款，多地市场监督管理局均以涉嫌不正当竞争为由对两家线上外卖平台展开调查，责令停止违法行为并处以罚款；国家市场监管总局也于2021年1月依法对唯品会（中国）有限公司涉嫌不正当竞争行为立案调查，并于2021年2月8日对该公司作出行政处罚决定，处罚金额为300万元。但在2020年12月24日，国家市场监管总局宣布根据举报，依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查，并且在2021年4月10日作出了前述的行政处罚。同时，国家市场监管总局官网也公布了近期上海市市场监管局依法对上海食派士商贸发展有限公司在互联网餐饮外送平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出的行政处罚。这意味着今后会更多地针对这类行为进行反垄断执法，尤其是在前述《指南》已经公布和实施的情况下。

 

实际上，《指南》对“二选一”行为进行了必要的回应，其第15条有关限定交易的规定中对此进行了明确规定，即具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制竞争。分析是否构成限定交易行为，可以考虑的因素之一就包括要求平台经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为。同时，《指南》从惩罚性措施和激励性措施两个角度，进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准：平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为；平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。这是根据近年来互联网平台竞争的实际情况和相关执法经验作出的合理规定，有利于对竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为进行反垄断分析和认定处理。

 

这样，在认定平台“二选一”是否构成滥用市场支配地位行为时，需要在反垄断法禁止限定交易的制度框架下进行。一方面，需要在界定相关市场的基础上认定相关平台经营者具有市场支配地位这一前提性的主体要件；另一方面，需要对具有市场支配地位的平台经营者是否存在实施限定交易的行为，以及该行为是否产生了排除、限制竞争的效果、是否有正当的理由进行具体分析。在具体认定时，需要将相关平台通过服务协议和交易规则等方式限制、排斥经营者参加其他平台组织的经营活动等本领域特定的行为纳入考虑之中，关键还是要分析实施该行为是否对市场竞争产生排除、限制的效果，包括平台内经营者和消费者的选择机会是否受到不当限制，其他平台内经营者是否被不当排挤，新的市场进入是否受到严重阻碍。显然，平台“二选一”行为对竞争对手产生了较为明显的封锁、排斥效果，遏制在位竞争者的发展，影响潜在竞争者进入市场，排除、限制了市场竞争，除非平台能够证明其有正当的理由。因此，在经过具体的经济和法律分析后，这种行为被认定为构成滥用市场支配地位的可能性还是很大的。值得肯定的是，前述国家市场监管总局对阿里巴巴集团控股有限公司和上海市市场监管局对上海食派士商贸发展有限公司实施“二选一”行为的调查处理都很好地体现了这种分析的专业性和细致性，特别是都进行了深入的经济学分析。

 

需要注意的是，在我国目前涉及电子商务领域“二选一”行为的法律规制除了《反垄断法》之外，还有《反不正当竞争法》和《电子商务法》，因此就存在这三部法律在适用中如何协调的问题。总体来说，电子商务领域的限定交易行为涉及不同法律的适用，在其涉及技术手段时存在适用《反不正当竞争法》第12条的空间（如前述市场监管总局对唯品会的处罚），但更多的还是要在《反垄断法》的分析框架下进行适用，《电子商务法》第22条则是在进行这种具体分析时的特别考虑因素，而《电子商务法》第35条是对电子商务平台经营者（相对于电子商务经营者）相对优势地位的专门规定。当然，平台经济领域经营者限定交易如果具有正当理由，包括为保护交易相对人和消费者利益、为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须以及为维护合理的经营模式所必须等，可以依法提出抗辩。不过，从目前存在的相关情况来说，这种证明任务是很难完成的，在前述两案中也都没有得到认可。