我国在平台经济领域适用反垄断法需要注意的问题
北大法宝法学期刊库 / 2021-09-10 00:22:49
基于我们平台经济领域的垄断情况和反垄断的复杂性,对我国目前平台经济领域的垄断问题既不能视而不见、坐视不管,也不能任意夸大、以偏概全,更不能搞舆论审判,对大型平台企业扣上“垄断”(这里指垄断行为)的帽子,而应本着实事求是的态度,依法进行专业的分析和审慎的处理,避免被一些非理性的舆论绑架。笔者认为,这是对待目前中央关于“强化反垄断和防止资本无序扩张”应有的态度。正如《人民日报》针对阿里巴巴因实施“二选一”等涉嫌垄断行为被市场监管总局立案调查的评论文章所指出的,平台经济领域反垄断“并不意味着国家对平台经济鼓励、支持的态度有所改变,恰恰是为了更好规范和发展平台经济,引导、促进其健康发展,以期为中国经济高质量发展做出更大贡献”。在2021年4月10日市场监管总局公布对该案的处罚结果时,《人民日报》发表的题为《推动平台经济规范健康持续发展》的评论文章也表达了同样的意思。
总体来说,现有反垄断法的基本制度、规制原则和分析框架在平台经济领域仍然是可以适用的。这也正是我国目前平台经济领域反垄断的基本理由和法律依据。但同时,前述平台经济领域的特点对反垄断提出了不少的难题,反垄断法在这个领域的规制思路和监管措施就需要作出相应的变革。事实上,在平台经济领域适用反垄断法,特别是其中的滥用市场支配地位规制制度,涉及很多方面的复杂问题,既存在数字经济条件下相关市场界定的问题,也有市场支配地位的认定和滥用市场支配地位行为的构成以及相关抗辩是否成立等问题。其中,是否需要界定以及如何界定相关市场、数据是否构成市场支配地位的要素、隐私保护是否应作为一种非价格竞争(质量竞争)的维度纳入反垄断分析框架予以考量等,都是目前各界存在重大争议的问题,也对相关立法完善或者规章和指南的制定提出了要求。因此,除了遵循反垄断法滥用市场支配地位规制制度的一般分析框架外,还需要考虑平台本身的特点。其中,平台经济反垄断的特殊性在很大程度上源自平台企业定价策略的特殊性,如果简单套用传统的单边市场的政府管制理论,就极有可能致使平台交易规模和用户参与规模齐降,破坏平台经济内在的运行质量参数,陷入“一损俱损”的发展困境。现阶段以产品价格和质量为核心的需求替代分析不能适应多边平台以跨界竞争为主的平台经济的现状,以市场份额和营业额为标准的企业规模认定也逐渐被用户活跃数与有效转化率等指标替代。从国内外实践来看,平台经济领域常常存在激烈的“熊彼特式竞争”,市场占有率较高的平台企业依然面临巨大的竞争压力。
基于此,在我国平台经济领域适用反垄断法时应当注意竞争和创新的平衡,即在坚持保护和促进竞争的宗旨和前提下,秉持在包容审慎理念指导下的依法监管原则,以保护创新为政策目标,促进平台经济规范有序创新健康发展,也就是要达到《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第1条所要达到的目标。反垄断促进平台经济规范有序和健康发展是题中应有之义,而同时强调促进平台经济创新发展是非常必要的。由于平台经济领域的技术和创新密集,这个领域反垄断执法的重要目的就是鼓励和促进创新,因此更需要体现出这一精神。此外,在当前强化平台经济领域反垄断的大背景下,还有利于打消人们的一些不必要的焦虑和误解,体现维护竞争与激励创新的平衡和协调。
具体来说,在我国平台经济领域适用反垄断法,一方面要做到包容创新,通过给予互联网平台创新发展的机会和必要的试错空间,来鼓励和促进创新。这既是基于对互联网平台本身动态变化的特殊性的把握,也是基于当前国际竞争的大背景和互联网产业发展、科技进步的现实情况所作的整体考虑。基于反垄断法的错误成本理论,在快速发展的技术创新市场,过早干预或者过度干预都极易破坏整个互联网行业的发展生态,甚至挫伤互联网企业的创新动力,反倒对整个互联网行业的长远发展造成不利影响。另一方面要做到审慎监管,避免从不监管、松监管的极端,走向过度监管、过严监管的另一个极端。反垄断执法的专业性强,要用科学、合理、专业的分析工具,避免过分依赖市场份额和市场结构的分析方法,要重视个案中竞争损害及行为效率的分析,而不能被一些比较极端的舆论所误导。给予市场更多的空间和时间实现自我调节,对我国平台经济的长期发展和参与国际竞争具有重要的意义,也是实现有效市场和有为政府有机结合所需要的。进一步来说,在进行具体的反垄断执法过程中,除了需要遵守程序规则外,还要在实体的处理上体现包含了适当性原则、必要性原则和均衡性原则的比例原则。
毫无疑问,平台经济领域反垄断的出发点和落脚点都应是依法监管,也就是依据反垄断法所确立的实体和程序规则来进行相应的分析和认定,做到不枉不纵。在平台企业的相关涉嫌违法行为(如“二选一”)已有比较充分的表现、其危害性日益突出时,反垄断执法机构就需要及时出手、精准执法。这意味着,强调包容审慎的前提是有执法行为,如果不存在执法行为而谈论包容审慎是没有意义的,甚至是放纵违法行为。在包容慎重的理念下仍然可以而且也应当有所作为。这就要求对各类市场主体一视同仁,依法依规实施公平公正执法,平等保护各类市场主体合法权益,维护公平竞争的市场环境。这正如2021年1月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《建设高标准市场体系行动方案》第41条所指出的:“健全对新业态的包容审慎监管制度。按照鼓励创新、平等保护原则,对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管,分类实行相应的监管规则和标准,加强和规范事中事后监管,不得简单化予以禁止或者不予监管。”《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》在第3条第2项和第3项中也明确规定:“反垄断执法机构将根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点,结合案件具体情况,强化竞争分析和法律论证,不断加强和改进反垄断监管,增强反垄断执法的针对性和科学性。营造竞争有序开放包容发展环境,降低市场进入壁垒,引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新,防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力,有效激发全社会创新创造动力,构筑经济社会发展新优势和新动能。”这里的原则规定是非常必要的、合理的,值得充分肯定,这有利于实现在我国平台经济领域竞争与创新的协调兼顾。
实际上,我国对平台经济的有序创新和健康发展一直是非常重视的,近年来国家先后出台了相关的指导文件,我国反垄断执法机构已经不断地对主要平台企业进行相关的行政指导和执法行动。特别值得注意的是,于2020年12月先后召开的中央政治局会议和中央经济工作会议以及2021年的政府工作报告和中央财经委员会第九次会议都强调“强化反垄断和防止资本无序扩张”。这意味着我国互联网平台经济领域的反垄断将会得到强化,也对我国反垄断法的修订、相关反垄断指南的制定以及具体的反垄断执法和司法行动都提出了新的要求。2021年2月7日公布并实施的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《指南》)正是体现了对在我国平台经济领域具体适用《反垄断法》所进行的有针对性的规则指引。今后一段时间的主要问题就是《指南》能否得到正确的理解和合理的适用,并在总结实践经验的基础上进一步完善《指南》和《反垄断法》02021年4月10日国家市场监管总局依法对阿里巴巴集团“二选一”等行为作出行政处罚,责令其停止违法行为,并处以其2019年销售额4%计182.28亿元的罚款,同时进行行政指导。这既是国务院反垄断执法机构认定互联网平台实施滥用市场支配地位的第一案和迄今为止我国反垄断执法领域罚款金额最高的案件(在全球范围内也名列前茅),也是对《指南》所阐释的原则和方法的一次系统运用。
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